Licenciado

Esteban Saborío Badilla

Coordinador de Recursos Humanos

MUNICIPALIDAD DE LA UNIÓN

 

 

Estimado señor:

 

Asunto: Consulta sobre la aplicación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en cuanto al régimen de prohibición para el caso de los auditores internos

 

            Nos referimos a su oficio Nº RH 281-2004 de fecha 9 de noviembre del año 2004, mediante el cual plantea una serie de consultas relacionadas con la aplicación de la nueva Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley Nº 8422), propiamente en cuanto a la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales contenida en el numeral 14 de la citada normativa.

 

Señala en su consulta que en el año 1997 el Concejo Municipal le concedió a la auditora interna una autorización para que utilizara doce horas a la semana para desempeñar labores docentes, bajo el entendido de que debían reponerse en su totalidad después de las cuatro de la tarde, durante los cinco días de la semana, a fin de no afectar el desempeño de sus labores. Lo anterior, a partir del 1º de marzo de 1998.

 

Asimismo, se indica que en ese momento la citada auditora recibía el pago del 55% sobre el salario base, por concepto de dedicación exclusiva, según los términos del contrato firmado entre la municipalidad y dicha funcionaria.

 

Luego de entrada en vigencia la Ley General de Control Interno, dicho contrato se dejó sin efecto, en virtud del régimen de prohibición que impuso el inciso c) del artículo 34 de la citada ley. Sin embargo, a pesar de quedar sometida a ese nuevo régimen, la funcionaria mencionada continuó ejerciendo –en horas hábiles– labores docentes en un colegio técnico, invocando la autorización que le había sido concedida desde el año 1997, situación que se mantiene hasta la fecha.

 

En virtud del nuevo régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales que se contempla en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se solicita el criterio de esta Contraloría General, a fin de tomar las acciones que correspondan.

 

Sobre el particular, conviene, en primer término, tener presentes las normas que regulan la materia que aquí interesa. La Ley Nº 8292, Ley General de Control Interno, establece en su artículo 34:

 

Prohibiciones.  El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) (...)

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano.  De esta prohibición se exceptúa  la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

(...)

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.” (el subrayado es nuestro)

 

 

Por su parte, la nueva Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Nº 8422), en lo relativo a esta materia, establece:

 

Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.   No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora. “ (el subrayado es nuestro)

Artículo 15.- Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

De la lectura de las normas citadas se advierte que la nueva Ley Nº 8422 vino a establecer un régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales para un grupo importante de funcionarios con altos cargos, regulando también los supuestos de excepción, así como la retribución económica que tienen derecho a percibir en virtud de tal imposición.

Ahora bien, para el caso particular de los auditores y subauditores internos, tenemos que una anterior norma ya los sujetaba a esa misma prohibición, e igualmente regulaba los casos de excepción y la retribución económica para tales efectos.

En consecuencia, encontramos que para estos funcionarios, en particular, existe una nueva normativa que regula la misma materia, en cuyo caso prevalecen los términos de la norma posterior, toda vez que se ha producido una derogatoria tácita parcial, en cuanto a los aspectos que son regulados en forma distinta en la nueva ley.

Ahora bien, nótese que la norma posterior que regula el régimen de prohibición (Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito), lo hace en términos casi idénticos a la norma anterior (Ley General de Control Interno), por lo que debemos concluir que, para el caso específico de los auditores y subauditores internos, el quedar sujetos a la nueva norma no implica cambios sustanciales en el régimen.

En efecto, las únicas condiciones que varían son las relativas a los supuestos de excepción, toda vez que se amplía al caso de su participación en asuntos en los que sea parte su compañera o compañero –y no sólo a los de su cónyuge, como lo establecía la ley anterior– y se restringe en otros aspectos. 

Justamente entre los aspectos que la norma posterior regula en términos más restrictivos se ubica el punto consultado, pues, como se advierte de la comparación de los textos arriba transcritos, para estos funcionarios se suprime como causal de excepción el que su jornada no sea de tiempo completo,  y además, el supuesto de la docencia se restringe al caso de que sea ejercida en centros de educación superior.

 

Así las cosas, tenemos que ya desde la vigencia de la Ley General de Control Interno los auditores y subauditores quedaron sujetos al régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales. Y aunque ciertamente se contemplaba como una causal de excepción el ejercicio de la docencia, claramente se sujetaba a la condición de que esa actividad se realizara fuera de la jornada ordinaria.

 

A ello debe sumarse que, con la entrada en vigencia de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, dicha excepción se restringió aún más, toda vez que no sólo debe ejercerse la docencia fuera de la jornada ordinaria, sino que además puede ser únicamente en centros de enseñanza superior, es decir, en niveles de educación universitaria y parauniversitaria, de ahí que el desempeño en colegios de enseñanza media ya no es permitido, como sí lo era bajo el mandato de la Ley General de Control Interno.

 

Si bien las normas citadas son las directamente aplicables al supuesto en cuestión, valga agregar que lo dispuesto por el numeral 17 de la Ley Nº 8422, que se menciona en la consulta –el cual regula el desempeño simultáneo de cargos públicos– no altera la posición ya desarrollada en nuestras consideraciones, toda vez que si bien los docentes se contemplan como un caso de excepción a la prohibición de ocupar dos plazas, igualmente se restringe al caso de los docentes de instituciones de educación superior, condición que no se cumple en el caso consultado.

 

Ahora, como ya lo ha sostenido reiteradamente esta Contraloría, por la vía consultiva no corresponde entrar a analizar y pronunciarse sobre casos concretos. No obstante, el caso sometido a consulta nos obliga a hacer ciertas observaciones con respecto a la situación descrita.

 

En primer término, no puede perderse de vista que la Administración está obligada a administrar sanamente los recursos, de los cuales el recurso humano es uno de los más importantes. En ese sentido, cuando el funcionario está nombrado en una plaza de tiempo completo en la que recibe su remuneración salarial, su obligación es dedicarse en forma íntegra al cumplimiento de sus funciones dentro de la correspondiente jornada, siendo un deber de la Administración velar porque ello sea así, ya que tal condición es fundamental para la eficiente y correcta prestación de los servicios públicos.

 

En ese sentido, la concesión de un permiso con o sin goce de salario, debe estar precedida de un cuidadoso análisis que permita concluir que su otorgamiento obedece a razones realmente justificadas, que no afectará negativamente el desempeño del funcionario frente al cumplimiento de las obligaciones de su puesto, y que la continuidad y la eficiencia en el cumplimiento de los fines públicos que tiene asignados la institución tampoco se verán interrumpidas en modo alguno.

 

Por otra parte, en respeto del Principio de Legalidad, a nuestro juicio debe existir en la institución de que se trate una normativa interna (v gr. un reglamento interno o un estatuto autónomo de servicios) que regule las condiciones y requisitos bajo los cuales puede concederse un permiso de esta naturaleza, lo cual no sólo tiende a racionalizar su otorgamiento, sino también a generar seguridad jurídica y condiciones de igualdad para los funcionarios, pues ello impide que esta materia se disponga en forma arbitraria por parte de la alta jerarquía de la institución.

 

Asimismo, en cuanto a la observancia obligatoria de las restricciones que actualmente impone la Ley Nº 8422,  conviene recordar, además, las siguientes normas superiores de la Constitución Política:

 

Artículo 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas." (Así reformado por Ley N° 8003 del 8 de junio del 2000, énfasis agregado)

 

ARTÍCULO 129.- Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior;  contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario.

Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla,  de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución. (Así reformado su párrafo último por el inciso d) del artículo 1° de la Ley N° 8281 de 28 de mayo del 2002)

 

En consecuencia, debe proceder esa Municipalidad a valorar cuidadosamente las observaciones anteriores, y tomar las acciones pertinentes respecto del caso planteado en la consulta, toda vez que, como se desprende de las consideraciones expuestas, los auditores y subauditores internos pueden ejercer la docencia, pero únicamente en centros de educación superior y fuera de la jornada ordinaria, condiciones impuestas por el ya citado artículo 14 de la Ley Nº 8422 y que, por ende, resultan de obligatorio cumplimiento sin que pueda invocarse acuerdo alguno en contrario.   

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

 

                 Lic. Manuel Martínez Sequeira                    Licda. Andrea Calderón Gassmann

                      Gerente de División                                                  Fiscalizadora

 

 

ACG/Rbr

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